De borg (APRIL 2023)
Artikel verschenen in het Frans in het nr 77 van het tijdschrift "les Echos du Crédit et de l’Endettement" (januari-februari-maart 2023)
Judith is net begonnen met werken. Ze heeft de flat van haar dromen gevonden, maar de huisbaas, een zeer nauwgezet persoon, eist dat iemand voor haar "borg" staat. Haar moeder gaat akkoord en tekent het huurcontract als hoofdelijke borg.
Benjamin heeft een huis gevonden, dat hij wil renoveren. Naast de hypotheek op het huis eist de bank nog bijkomende garanties. Zijn ouders stemmen in met een hypotheek op hun eigen woning als zekerheid voor de verplichtingen van hun zoon.
Dit zijn twee klassieke situaties waarin personen die niet de schuldenaars van de hoofdverbintenis zijn, zich ertoe verbinden om tussen te komen indien de schuldenaar zijn verbintenis niet of niet naar behoren nakomt.
Deze twee situaties zijn in het recht verbonden door het enigszins catch-all-begrip van de borgtocht. Dat is een overeenkomst waarbij iemand zich persoonlijk verbindt tot terugbetaling van de schuld van iemand anders indien deze laatste zijn verplichtingen niet nakomt. De borgtocht is de persoonlijke zekerheid bij uitstek. De (persoonlijke) borg is voor zijn gehele vermogen aansprakelijk indien de hoofdschuldenaar in gebreke blijft. Dit is het geval in voorbeeld 1. Als Judith huurachterstanden oploopt of andere verplichtingen die uit de huurovereenkomst voortvloeien niet nakomt, kan de verhuurder haar moeder hiervoor aansprakelijk stellen. Zij zal dan desnoods haar gehele vermogen moeten aanspreken om de verschuldigde bedragen te betalen. De borgtocht verwijst echter ook naar de situatie waarin een persoon ermee instemt de betaling van de schuld van een andere persoon te waarborgen, niet met zijn gehele vermogen, maar met slechts één (of meerdere) specifieke onderdelen van zijn vermogen. Men spreekt in dit geval ook van borgtocht, maar men voegt er het adjectief "zakelijk" aan toe om het onderscheid te maken met de klassieke borgtocht. Dit is situatie nr. 2. Als Benjamin zijn lening niet meer terugbetaalt, kan de bank de ouders vragen de afbetalingen in zijn plaats te verrichten. Zij kunnen wel maar aansprakelijk gesteld worden voor het bedrag van de hypotheek die zij op hun woning hebben verleend.
Terwijl de (persoonlijke) borgtocht wordt geregeld door het burgerlijk wetboek, is de zakelijke borgtocht in wezen een constructie die voortvloeit uit de rechtspraak en doctrine. Het is een "hybride" mechanisme tussen de borgtocht (een persoon staat borg voor de schuld van een ander) en de zakelijke zekerheid (de borgtocht heeft alleen betrekking op een (of meerdere) goederen van de schuldenaar). De vraag of de regels voor de bescherming van de (persoonlijke) borg ook van toepassing zijn op de "zakelijke" borg is in de rechtspraak omstreden, vooral sinds een arrest van het Hof van Cassatie in 2020, dat de tot dan toe geldende beginselen in twijfel trekt. Wij komen hier nog op terug.
Wat zijn de regels voor de (persoonlijke) borgtocht?
Ten aanzien van de schuldeiser [1] :
- De borgtochtovereenkomst staat los van de hoofdverbintenis, dat wil zeggen dat zij rechtstreeks tussen de borg en de schuldeiser wordt gesloten. De borg kan zich dus tegenover de schuldeiser beroepen op alle uitzonderingen die voortvloeien uit de borgtochtovereenkomst zelf, zoals een wilsgebrek van zijn kant (dwaling, onbekwaamheid, bedrog, geweld, minderjarigheid, enz.).
- De borgtochtovereenkomst is een aanvullende overeenkomst bij de hoofdovereenkomst. De borgtocht kan alleen betrekking hebben op een geldige hoofdverplichting. Indien de gewaarborgde verbintenis bijvoorbeeld nietig of verjaard is, kan de borg zich daarop beroepen en weigeren tussen te komen.
- De borg kan zich ook beroepen op een conventionele kwijtschelding van schulden [2] toegestaan aan de hoofdschuldenaar. Dit betekent dat, indien de hoofdschuldenaar zich in een collectieve schuldregeling (CSR) bevindt en een minnelijke aanzuiveringsregeling werd gehomologeerd, die voorziet in de kwijtschelding van de schuld, de borg ook van deze kwijtschelding kan genieten. Met dit verschil echter dat de schuldeiser zijn rechten jegens de borg niet moet hebben voorbehouden, hetgeen het geval kan zijn indien hij in zijn aangifte van schuldvordering aangeeft dat hij zijn rechten jegens de borg wenst te behouden of dezelfde opmerking maakt bij de goedkeuring van het ontwerp van minnelijke aanzuiveringsregeling.
Geldt deze bepaling ook voor de zakelijke borg? De doctrine en de rechtspraak antwoordden bevestigend op deze vraag, tot het arrest van de Franstalige kamer van het Hof van Cassatie van 10 december 2020 [3], dat, in tegenstelling tot een eerder arrest van de Nederlandstalige kamer van hetzelfde Hof [4], lijkt te stellen dat de regels van het Burgerlijk Wetboek betreffende de borgtocht onverenigbaar zijn met de aard van de zakelijke borgtocht [5]. - De verbintenis van de borg mag de verplichting van de hoofdschuldenaar niet overschrijden. Als dat wel het geval is, wordt de borgtocht verminderd tot het bedrag van de hoofdverplichting.
- De verbintenis van de borg is ondergeschikt aan de verplichting van de hoofdschuldenaar: de borg is slechts verplicht te betalen indien de hoofdschuldenaar niet betaalt. De borg kan dus eisen dat de schuldeiser eerst de hoofdschuldenaar aanspreekt alvorens zich tot hem te wenden. Dit is het beginsel van discussie, waarvan de borg evenwel kan afzien indien hij zich hoofdelijk met de schuldenaar verbindt tot betaling (wat doorgaans een eis van de schuldeiser zal zijn).
- Indien meerdere personen zich borg hebben gesteld voor dezelfde schuldenaar, kunnen zij eisen dat de schuldeiser ieder van hen slechts voor zijn deel aanspreekt. Dit is het beginsel van verdeling, waarvan de borgen echter kunnen afzien indien zij zich op ondeelbare wijze verbinden (hetgeen ook in het algemeen door de schuldeiser zal worden geëist).
Ten aanzien van de hoofdschuldenaar [6] :
- Indien de borg de schuldeiser heeft moeten betalen, kan hij vervolgens van de hoofdschuldenaar terugbetaling eisen van de door hem betaalde bedragen.
- De borg wordt ook gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser. De borg kan dus alle rechten uitoefenen en alle garanties genieten waarop de schuldeiser zich kon beroepen. De borg kan bijvoorbeeld alle zakelijke zekerheden overnemen die eventueel op de schuld rusten. Indien de schuldeiser uit nalatigheid de subrogatievordering van de borg [7] in gevaar heeft gebracht, wordt deze laatste van zijn verplichtingen ontslagen.
De borg uit vrijgevigheid
Er gelden aanvullende regels voor de borgtocht uit vrijgevigheid, ook wel bekend als de kosteloze borgtocht. Deze regels zijn van toepassing wanneer een natuurlijke persoon zich kosteloos borg stelt ten gunste van een professionele schuldeiser die handelt in het kader van zijn beroepsactiviteiten (oud artikel 2043 bis en volgende van het Burgerlijk Wetboek).
Om als kosteloze borg te worden beschouwd, mag de borg "noch rechtstreeks, noch indirect, enig economisch voordeel genieten dankzij de borgstelling". De borg wil gewoon zijn kinderen, broers en zussen, vrienden, enz. een handje toesteken, zonder daarvoor een tegenprestatie te ontvangen.
In onze voorbeelden kunnen zowel Benjamins ouders als Judiths moeder, gezien de belangeloze aard van hun verbintenissen, worden beschouwd als kosteloze borgen. De moeder van Judith is echter een verbintenis aangegaan tegenover een schuldeiser die geen beroepsbeoefenaar is; zij komt dus niet in aanmerking voor de verhoogde bescherming die de regels inzake de kosteloze borgtocht bieden. Wat de ouders van Benjamin betreft: zij hebben zich weliswaar verbonden jegens een professionele schuldeiser, maar ze zijn zakelijke en geen persoonlijke borgen, zodat zij evenmin de bescherming kunnen genieten van de bepalingen inzake de kosteloze borgtocht, behoudens nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak (zie hoger).
Welke bijkomende beschermingen geniet de kosteloze borg ?
- De kosteloze borgtocht moet worden verleend in een schriftelijke akte die los staat van de hoofdovereenkomst.
- In de borgtochtakte moet de duur van de hoofdverplichting worden vermeld. Indien deze laatste voor onbepaalde duur wordt gesloten, mag de borgtochtovereenkomst niet langer lopen dan vijf jaar.
- De verplichtingen van de borg zijn beperkt tot het in de hoofdovereenkomst vermelde bedrag, vermeerderd met verwijlinteresten die maximaal 50% van de hoofdsom mogen bedragen.
- Op straffe van nietigheid mogen de uit de borgtocht voortvloeiende verplichtingen niet onevenredig zijn met de terugbetalingscapaciteiten van de borg op het ogenblik dat de overeenkomst tot stand komt.
- De schuldeiser moet de borg eenmaal per jaar inlichten over de stand van de gewaarborgde schuld. In geval van wanbetaling van de hoofdschuldenaar moet de schuldeiser, wanneer hem hieromtrent een mededeling wordt gedaan (aanmaningsbrief, ingebrekestelling), gelijktijdig en op dezelfde wijze dezelfde mededeling doen aan de borg.
Borg, CSR en faillissement
Opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging tegen de persoonlijke borg.
In het kader van de collectieve schuldregeling geniet de persoonlijke borg van de opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging tot de homologatie van de minnelijke aanzuiveringsregeling, de neerlegging van het proces-verbaal van onvermogen of de verwerping van de aanzuiveringsregeling. Indien de borg een verzoek tot bevrijding heeft ingediend (zie hieronder), wordt de opschorting verlengd totdat de rechter zich over het verzoek heeft uitgesproken.
Aangezien de wetgever verwijst naar de persoonlijke zekerheid, kan degene die een zakelijke borgtocht aan de cliënt heeft gegeven niet genieten van de opschorting van de middelen van tenuitvoerlegging. Indien het echter de cliënt is die zich zakelijke borg heeft gesteld voor een andere persoon, zal hij wel van deze opschorting kunnen genieten. Het Grondwettelijk Hof [8] heeft immers geoordeeld dat alle middelen van tenuitvoerlegging ten aanzien van de cliënt opgeschort moeten worden, zelfs die middelen die zouden kunnen worden aangewend door een persoon die juridisch gezien niet de schuldeiser van de cliënt is. Dus, in voorbeeld 2, indien Benjamin wordt toegelaten tot de CSR, kan de bank die hem de lening heeft verstrekt de ouders van Benjamin vervolgen en beslag leggen op hun huis, omdat zij geen persoonlijke, maar zakelijke borg zijn. Als Benjamins ouders daarentegen worden toegelaten tot de CSR - ongeacht of Benjamin ook wordt toegelaten - kan diezelfde bank geen beslag meer leggen op hun huis omdat ook voor de bank de middelen van tenuitvoerlegging worden opgeschort, ook al is zij geen schuldeiser van de ouders maar van Benjamin.
In het kader van een faillissement geniet de (persoonlijke of zakelijke) borg geen opschorting (meer) van de middelen van tenuitvoerlegging, tenzij hij een verzoek tot bevrijding heeft ingediend (zie hieronder).
Bevrijding van de kosteloze borg
Zowel de CSR als het faillissement voorzien in een mechanisme voor de bevrijding van de kosteloze borg.
In het kader van de collectieve schuldregeling is dit artikel 1675/16 bis van het Gerechtelijk Wetboek. In het kader van het faillissement is dit artikel XIX.176 van het Wetboek van economisch recht.
In beide gevallen kan de borg de bevrijding van zijn verbintenissen verkrijgen op voorwaarde dat hij hiertoe een verzoek indient bij de rechter, dat hij bewijst dat hij een borg uit vrijgevigheid is en dat zijn verbintenissen niet in verhouding staan tot zijn vermogen om terug te betalen. Er zijn echter enkele verschillen tussen de twee mechanismen: (1) in het kader van het faillissement beoordeelt de rechter of de verbintenissen van de borg onevenredig zijn op het ogenblik van de opening van het faillissement, terwijl in het kader van de collectieve schuldenregeling aan deze voorwaarde moet zijn voldaan op het ogenblik dat de rechter uitspraak doet over het verzoek tot bevrijding. (2) In het kader van de collectieve schuldenregeling mag de borg, om voor bevrijding in aanmerking te komen, zijn insolventie niet op frauduleuze wijze hebben georganiseerd, terwijl deze voorwaarde niet meer bestaat in het kader van het faillissement. (3) In het kader van het faillissement kan de borg alleen om bevrijding verzoeken indien de hoofdschuldenaar daadwerkelijk failliet is verklaard; in het kader van de collectieve schuldenregeling kan de borg om bevrijding verzoeken, zelfs indien de hoofdschuldenaar niet daadwerkelijk in een CSR is opgenomen, maar wel aan de voorwaarden daarvoor voldoet.
Er zij op gewezen dat de mogelijkheid van bevrijding ook bestaat voor de hoofdelijke medeschuldenaar die door de rechter als kosteloze borg kan worden beschouwd wanneer hij vaststelt dat hij niet persoonlijk bij de schuld is betrokken en slechts als borg optreedt [9]. Een dergelijke hoofdelijke medeschuldenaar kan verzoeken om geheel of gedeeltelijk van zijn verbintenis te worden bevrijd indien hij geen enkel belang of voordeel heeft gehad bij de verbintenis van de hoofdschuldenaar.
Hoe zit het met de zakelijke borg ? Kan hij ook aanspraak maken op deze bevrijding? Volgens de meeste rechtsleer en rechtspraak [10] is dit mechanisme van bevrijding voorbehouden aan de persoonlijke zekerheden, waardoor de zakelijke borg hierop geen aanspraak kan maken. In een arrest van 2018 was het Arbeidshof van Bergen echter van oordeel dat zakelijke borgen van de bevrijding moeten kunnen genieten als zij aan de voorwaarden voldoen.[Arbeidshof Bergen (10de kamer), 18 december 2018, nr. 2017/BM/24; https://observatoire-credit.be.]]. De zaken liggen dus niet zo eenvoudig...
Automatische bevrijding van de borg indien de schuldeiser nalaat om de curator van hun bestaan in kennis te stellen
Uitsluitend in het kader van een faillissement worden persoonlijke zekerheden automatisch van hun verbintenissen bevrijd, overeenkomstig artikel XX.156, lid 3 van het Wetboek van economisch recht, wanneer de schuldeiser in zijn aangifte van schuldvordering of uiterlijk binnen de drie maanden na het vonnis van faillietverklaring geen melding maakt van hun bestaan.
Tot slot
Naargelang men een zakelijke of persoonlijke borg is, kosteloos of onder bezwarende titel, heeft de wetgever meer of minder beschermingsmechanismen voorzien, die de zware gevolgen kunnen verlichten van verbintenissen die soms "lichtzinnig" of met een totaal belangeloos oogmerk zijn aangegaan.
[1] Artikels 2021 en volgende van het oude Burgerlijk Wetboek.
[2] Zie artikel 5.251 van het Burgerlijk wetboek (artikel 1287 van het oude Burgerlijk Wetboek).
[3] Cass (1ste kamer), 10 december 2020, nr. C200110F, https://juportal.be/
[4] Cass. (1ste kamer), 22 december 2006, nr. C060089N, https://www.cass.be/fr/juportal
[5] Voor een gedetailleerde analyse van de toepassing van art. 5.251 (voorheen 1287) op de zakelijke borg, zie M.Delvaux et E. Sévers : "Au menu du prêteur : caution ou hypothèque", in C. Bedoret (dir.), Au cœur de la médiation de dettes, Anthémis, 2022, p.505 en volgende.
[6] Artikels 2028 en volgende van het oude het Burgerlijk Wetboek.
[7] De schuldeiser vergat bijvoorbeeld een hypothecaire inschrijving die hij op het goed van de hoofdschuldenaar had, te vernieuwen of, als er twee schuldenaars waren, bevrijdde/ontsloeg hij een van hen.
[8] GwH., 15 oktober 2020, nr. 136/2020.
[9] M. Delvaux en E. Severs, op.cit, p.507.
[10] Ibidem, p.509.
