Als men het over Boek XX [1] heeft, wat bedoelt men dan?

Boek XX van het Wetboek van economisch recht behandelt insolventieprocedures voor ondernemingen in moeilijkheden. Op zich is hier niets revolutionair aan: het gaat hier slechts om de integratie in een min of meer coherent geheel van de Faillissementswet en de Wet op de gerechtelijke reorganisatie, waarbij aan beide wetten een aantal wijzigingen worden aangebracht.

Op het eerste gezicht zou men kunnen denken dat dit Boek XX voor ons niet relevant is aangezien het gaat om "ondernemingen" in moeilijkheden en niet om particulieren in moeilijkheden.

Dit is evenwel maar schijn. De grootste verandering die het nieuwe Boek XX thans introduceert, is het feit dat het begrip "handelaar" verdwijnt en plaats maakt voor "onderneming".

In de zin van Boek XX is een onderneming "iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent" evenals "iedere rechtspersoon" (met uitzondering van publiekrechtelijke rechtspersonen).

Hieruit valt af te leiden dat een zelfstandige die zijn activiteit als natuurlijk persoon uitoefent, ongeacht of hij handelaar is of niet (deze vraag moeten we ons voortaan niet meer stellen), een "onderneming" is in de zin van Boek XX van het Wetboek van economisch recht.

Dit geeft een beter inzicht in de manier waarop Boek XX van het Wetboek van economisch recht de uitgangssituatie voor onze zelfstandige gebruikers zal veranderen. Tot dusver was het immers zo dat de Wet op de collectieve schuldenregeling zelfstandigen, die geen handelaar waren, de mogelijkheid gaf om een collectieve schuldenregeling in te leiden. Advocaten, architecten, bestuurders van een BVBA of kinesitherapeuten die met een chronische overmatige schuldenlast kampten, hadden dan weer niet de mogelijkheid om failliet te gaan of gebruik te maken van de gerechtelijke reorganisatieprocedure aangezien ze niet de hoedanigheid van handelaar hadden. Met Boek XX zal geen enkele zelfstandige, ongeacht zijn activiteit, nog toegang hebben tot de collectieve schuldenregeling.

Vanaf wanneer?

Men zou terecht kunnen denken dat de zwarte dag waarop Boek XX van kracht wordt, 1 mei 2018 is. Dat was echter voor de publicatie op 27 april 2018 van de "herstelwet" van 15 april 2018 houdende de hervorming van het ondernemingsrecht. Deze wet corrigeert onder meer een kleine vergetelheid van de wetgever die, naar aanleiding van de invoeging van Boek XX in het Wetboek van economisch recht, had nagelaten om een aantal bepalingen te wijzigen die verwijzen naar het begrip "handelaar", zoals artikel 1675/2 van het Gerechtelijk Wetboek inzake de collectieve schuldenregeling. Deze wet van april 2018 zegt in artikel 254 het volgende: "Vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet dienen in alle wetten, tenzij anders bepaald, de begrippen "handelaar" of "koopman" in de zin van artikel 1 van het Wetboek van koophandel te worden verstaan als "onderneming" in de zin van artikel I.1 van het Wetboek van economisch recht". De inwerkingtreding van de wet werd evenwel voorzien voor 1 november 2018 (tenzij per koninklijk besluit een andersluidende beslissing wordt genomen). Betekent dit dat er tot 1 november 2018 inzake collectieve schuldenregeling niets verandert ondanks de inwerkingtreding van Boek XX? Dat denken we inderdaad. We zullen echter moeten afwachten welk standpunt de arbeidsrechters zullen innemen (toelaatbaar of niet) als ze zich moeten uitspreken over een verzoekschrift voor collectieve schuldenregeling neergelegd door een zelfstandige die geen handelaar is, in de periode tussen 1 mei en 1 november 2018, om te weten of ons standpunt wordt bevestigd of weerlegd.

Wat zijn, in het licht van dit alles, vanaf 1 november 2018 de mogelijkheden voor zelfstandigheden in moeilijkheden?

Boek XX stelt er drie voor: ondernemingsbemiddeling, gerechtelijke reorganisatie en faillissement. Wij voegen er zelf eentje aan toe: de bemiddeling in der minne zoals dit momenteel door de diensten schuldbemiddeling wordt toegepast.

Voor de voormalige zelfstandige verandert er evenwel niets: als hij (ongeacht of hij handelaar is of niet) failliet wordt verklaard, zal hij nog altijd een collectieve schuldenregeling kunnen treffen. Ook zal een (voormalige) zelfstandige die zijn activiteit meer dan zes maanden geleden stopzette, nog altijd een collectieve schuldenregeling kunnen aanvragen.

Om de veranderingen beter te begrijpen die Boek XX thans introduceert, bekijken we twee gevallen: dat van Catherine en dat van Martin.

Het geval van Catherine

Zap uzelf even naar de toekomst en stelt u zich voor dat Catherine u op 9 november 2018 komt raadplegen. Ze heeft een kleine snackbar. Haar handelsactiviteit oefent ze uit als natuurlijk persoon. Haar zaak heeft het al een paar maanden moeilijk. Haar problemen, vroeger sporadisch, blijven nu terugkomen. Ze slaagt er niet langer in om voldoende inkomsten te genereren om zichzelf een degelijk loon uit te keren en haar handelshuur te betalen. Ze staat ook achter met de terugbetaling van haar autolening. Catherine stapelt bovendien onbetaalde privéfacturen op (gas en elektriciteit, personenbelasting, VISA-kaarten).

Wat kunt u haar voorstellen?

De collectieve schuldenregeling is uitgesloten als Catherine haar activiteiten verderzet. Boek XX verandert effectief niets aan haar situatie: Catherine had als handelaar voor 1 november 2018 geen toegang tot de collectieve schuldenregeling. Ook als ondernemer zal Catherine na 1 november 2018 nog steeds geen toegang hebben tot de collectieve schuldenregeling.

Zolang ze haar activiteiten uitoefent, zijn de mogelijkheden van Catherine bijgevolg beperkt tot:

*bemiddeling in der minne,
*ondernemingsbemiddeling,
*gerechtelijke reorganisatie, of
*faillissement.

1. Bemiddeling in der minne, ondernemingsbemiddeling, bijstandverlenende diensten

De zaak van Catherine doet het niet goed maar haar schuldgraad blijft binnen de perken. Catherine is er zeker van dat de nieuwe bio-aanpak van haar snackbar een nieuwe cliënteel zal opleveren, die vaker terugkomt en rendabeler is. Ze maakt een slechte periode door maar haar zaak herpakt zich.

Artikel XX.36 van het Wetboek van economisch recht voorziet dat wanneer de schuldenaar hierom verzoekt, de voorzitter van de rechtbank een ondernemingsbemiddelaar kan aanstellen om een reorganisatie van het geheel of een gedeelte van de activa of van de activiteiten mogelijk te maken. De rol van de ondernemingsbemiddelaar bestaat er in de eerste plaats in, met de schuldeisers te onderhandelen over afbetalingsplannen.

Aan de tussenkomst van een ondernemingsbemiddelaar zijn evenwel kosten verbonden. Ondernemingsbemiddeling valt pas te overwegen als dit een meerwaarde betekent in vergelijking met wat een dienst schuldbemiddeling kan doen.

Als de schulden vooral privéschulden zijn, zal ondernemingsbemiddeling van geen enkel nut zijn.

Catherine kan zich voor advies en bijstand met betrekking tot haar beroepsactiviteit eveneens wenden tot het Centrum voor Ondernemingen in Moeilijkheden (COm).

2. Gerechtelijke reorganisatie?

Catherine slaagt er niet in om met haar schuldeisers in der minne aflossingsplannen overeen te komen. Meer bepaald de fiscus is overgegaan tot beslag op haar meubels (zowel privé als die van de zaak), en haar beroeps- en privéschulden zijn samengeteld goed voor een totaal bedrag van 25.000 €.

Catherine wil haar beroepsactiviteit echter absoluut verder zetten. Haar kleine snackbar doet het immers steeds beter dankzij het bio-beleid waar ze voor koos. Ze slaagt er thans in om haar lasten te betalen en zelfs om een klein bedrag over te houden. Dit volstaat echter niet om haar schulden in één keer af te lossen.

De procedure van gerechtelijke reorganisatie heeft als doel, Catherine in staat te stellen om opschorting te verkrijgen van uitvoerende maatregelen (deze opschorting is 6 maanden geldig en is verlengbaar) zodat ze de kans krijgt om met haar schuldeisers of toch met een aantal daarvan een minnelijke schikking te treffen.

De procedure van gerechtelijke reorganisatie moet per verzoekschrift bij de rechtbank worden aangevraagd. Zodra het verzoekschrift is neergelegd, kan de schuldenaar niet langer in faillissement worden gedagvaard. Na de uitoefening van een uitvoerende maatregel mogen geen roerende of onroerende goederen meer worden verkocht (behalve wanneer de dag van een gedwongen verkoop binnen de twee maanden valt volgend op de neerlegging van het verzoekschrift).

Een opschorting van uitvoerende maatregelen geldt zowel voor de beroepsschulden als voor de privéschulden van Catherine.

De inleiding van een procedure van gerechtelijke reorganisatie veronderstelt dat de schuldenaar over wat spaargeld beschikt. Immers, alleen al het opstellen van het verzoekschrift - waarbij een groot aantal boekhoudkundige stukken moeten worden gevoegd - en de neerlegging ervan kosten ongeveer 1000 €. Overigens kan deze procedure maar met goed gevolg worden uitgevoerd als Catherine over een kleine reserve beschikt om de lopende contracten te betalen en om een afbetalingsplan voor te stellen.

De procedure van gerechtelijke reorganisatie is bijgevolg niet voor alle zelfstandigen een optie. De doelstelling van de procedure bestaat erin, een economische activiteit te redden die nog leefbaar en rendabel is. Als men van deze procedure gebruik wil maken, dient men echter over wat spaarcenten te beschikken. Bovendien zijn de termijnen om een akkoord te vinden nog altijd kort, wat de facto een aantal situaties van overmatige schuldenlast uitsluit.

3. Faillissement?

Bij een grondige analyse van de situatie van de handelsactiviteiten van Catherine wordt duidelijk dat deze ondanks de heroriëntering naar bio niet rendabel zijn. U komt tot de conclusie dat, om de schade te beperken, Catherine eigenlijk het faillissement zou moeten aanvragen. In haar hoedanigheid van onderneming heeft ze immers geen toegang tot de procedure van de collectieve schuldenregeling.

In werkelijkheid verplicht de Faillissementswet (het huidige artikel XX.102 van het Wetboek van economisch recht) Catherine om het faillissement aan te vragen als ze aan de voorwaarden voldoet. Dat zijn er twee:

  Ze heeft alle betalingen stopgezet: ze slaagt er niet langer in om haar schuldeisers binnen een redelijke termijn te betalen of afgesproken afbetalingsplannen na te leven.

  Ze is niet langer kredietwaardig: schuldeisers en investeerders hebben hun vertrouwen in haar verloren en geven haar geen krediet meer.

Vanaf het tijdstip van staking van betaling heeft Catherine in principe een maand om bij de rechtbank van koophandel het faillissement aan te vragen.

Er wordt dan een curator aangesteld. De rol van de curator bestaat erin, de activiteiten van de onderneming af te sluiten. Hij beheert de goederen van de boedel, maakt de activa ten gelde [2] en verdeelt de opbrengst van de verkoop onder de schuldeisers. Een van de voornaamste gevolgen van het faillissement is dat de gefailleerde wordt ontheven van het beheer van zijn goederen.

Catherine zal evenwel niet zonder middelen komen te zitten: in artikel XX.110, §3 is uitdrukkelijk voorzien dat de goederen die niet vatbaar zijn voor beslag en die bedoeld zijn in artikel 1408 van het Gerechtelijk Wetboek, uitgesloten zijn uit het actief van het faillissement en dat de gefailleerde er het beheer en de beschikking van behoudt.

Krachtens lid 2 van diezelfde paragraaf worden uit het actief van het faillissement eveneens de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement, uitgesloten. Als Catherine opnieuw werk vindt, zal ze alle sommen die haar door haar werkgever worden betaald, mogen behouden. Deze zullen niet worden gebruikt om de schuldeisers van het faillissement te betalen.

Bovendien zal Catherine, als ze aan de voorwaarden voldoet, mogelijk recht hebben op de vergoedingen verbonden aan het overbruggingsrecht (vroeger bekend onder de naam "faillissementsverzekering").

Als de schuldeisers bij het afsluiten van het faillissement niet volledig zijn terugbetaald, zal Catherine kunnen verzoeken om de kwijtschelding van haar schulden (vroeger heette dit verschoonbaarheid).

De kwijtschelding heeft noch gevolgen voor de onderhoudsschulden van de schuldenaar noch voor de schulden voortvloeiend uit de verplichting tot herstel van de schade verbonden aan het overlijden of aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon waaraan de schuldenaar schuld heeft. Eveneens uitgesloten zijn de strafrechtelijke geldboeten op basis van artikel 464/1, §8 van het Wetboek van Strafvordering. De Faillissementswet vermeldt deze evenwel niet uitdrukkelijk.

Als Catherine getrouwd of wettelijk samenwonende is, kan de echtgenoot of partner die persoonlijk mee aansprakelijk is ten aanzien van de schulden, zelf ook genieten van de kwijtschelding (verschoonbaarheid) maar in mindere mate dan voor de invoegetreding van Boek XX.

Vroeger was de verschoonbaarheid immers ook van toepassing op de echtgenoot of ex-echtgenoot (of samenwonende/ex-samenwonende) voor alle schulden (ongeacht of deze persoonlijke schulden dan wel beroepsschulden waren) waarvoor ze samen met hun gefailleerde (ex-)echtgenoot/(ex-)partner persoonlijk aansprakelijk waren.

Momenteel kan de (ex-)echtgenoot of de (ex-)samenwonende slechts aanspraak maken op kwijtschelding van de schulden als aan twee voorwaarden is voldaan: hij moet persoonlijk aansprakelijk zijn (contractueel of van rechtswege) en de schulden moeten verband houden met de beroepsactiviteit van de gefailleerde.

Een gemengde schuld wordt beschouwd als een beroepsschuld. Zo zal een autolening die zowel door Catherine als door haar echtgenoot is aangegaan, worden beschouwd als een beroepsschuld als Catherine de wagen ook gebruikt voor de uitoefening van haar beroepsactiviteit.

4. Wat als Catherine ondanks alles een collectieve schuldenregeling wil inleiden?

Laten we er even van uitgaan dat Catherine eigenaar is van een onroerend goed en dat ze bij de aflossing van haar hypothecair krediet geen enkele achterstand oploopt. In tegenstelling tot het faillissement, dat de verkoop veronderstelt van de goederen van de gefailleerde om de schuldeisers te vergoeden, is het de bedoeling van de collectieve schuldenregeling om de financiële situatie van de schuldenaar te herstellen en hem de mogelijkheid te geven, een menswaardig leven te leiden. Als Catherine een kleine kans wil hebben om haar onroerend goed te behouden, is de collectieve schuldenregeling zonder twijfel de meer zekere oplossing.

Om de procedure te kunnen inleiden, zal ze haar activiteit als zelfstandige activiteit volledig moeten stopzetten (opzegging van de handelshuurovereenkomst, verkoop van eventuele voorraden, uitschrijving bij het ondernemingsloket, enz.) en een wachttermijn van 6 maanden moeten doorlopen met ingang van de stopzetting. Tijdens deze termijn zou ze in faillissement gedagvaard kunnen worden door een schuldeiser. Deze termijn kan ze benutten om stapsgewijs een aantal minder geduldige schuldeisers te betalen.

Het geval van Martin...

Martin raadpleegt u op 10 november 2018. Hij is zaakvoerder van een kleine BVBA, actief in de snelle restauratie. Net zoals bij Catherine draaide zijn zaak een aantal maanden niet optimaal en heeft hij met name privéschulden opgestapeld: hij staat verschillende kwartalen achter met zijn sociale-zekerheidsbijdragen, is nog personenbelasting verschuldigd voor de twee afgelopen aanslagjaren, is drie maanden huur verschuldigd, moet nog een aantal strafrechtelijke geldboeten betalen, liep twee administratieve boeten op als gevolg hiervan, en liet een hele reeks parkeerboeten onbetaald waarvoor hij reeds herhaaldelijk per verstek werd veroordeeld en roerend beslag plaatsvond.

Zijn zaak doet het nu al een tijdje weer beter en genereert ontvangsten die Martin in staat stellen om zijn actuele beroeps- en privélasten te dragen. Zijn inkomsten volstaan echter (nog) niet om zijn schulden aan te zuiveren.

Als Martin u had geraadpleegd voor 1 november 2018 als zaakvoerder van een BVBA en bijgevolg als zelfstandige en niet-handelaar, had hij een verzoekschrift voor collectieve schuldenregeling kunnen indienen en zijn (persoonlijke) schulden kunnen inlossen met behulp van deze procedure.

Sedert 1 november 2018 is Martin echter een onderneming in de zin van Boek XX van het Wetboek van economisch recht. De collectieve schuldenregeling is voor hem niet langer een oplossing. Deze procedure was nochtans erg geschikt voor zijn schuldsituatie: hij had immers vooral privéschulden.

Net zoals bij Catherine zijn dit de oplossingen die overblijven:

1. Bemiddeling in der minne, ondernemingsbemiddeling, Centrum voor Ondernemingen in Moeilijkheden

Ondernemingsbemiddeling heeft niet echt zin omdat ondernemingsbemiddelaars worden opgeleid om te onderhandelen met professionele schuldeisers. In dat opzicht heeft Martin geen probleem: zijn leveranciers zijn betaald, hij staat niet achter met zijn handelshuur en hij slaagt erin de verplichtingen van zijn beroepskredieten na te komen.

Als we kijken naar de mogelijkheden van bemiddeling, is de bemiddeling die door een dienst schuldbemiddeling wordt aangeboden een stuk interessanter voor Martin aangezien deze dienstverlening kostenloos is en de bemiddelaars meer ervaring hebben met het onderhandelen met schuldeisers zoals die van Martin.

2. Gerechtelijke reorganisatie?

Naast de kosten die ermee gepaard gaan - we zagen dit al bij Catherine - is een gerechtelijke reorganisatie niet echt een aangepaste oplossing voor het geval van Martin. De eventuele opschorting die de procedure van gerechtelijke reorganisatie biedt, geldt slechts zes maanden (weliswaar verlengbaar), tijdens dewelke Martin een akkoord zal moeten vinden met zijn schuldeisers (in de eerste plaats voor zijn privéschulden).

Een gerechtelijke reorganisatie zou echter een oplossing kunnen zijn als op min of meer korte termijn een herstel zichtbaar wordt: zijn vennootschap genereert voldoende winst om hem beter te verlonen en bovendien verminderen zijn lasten zodat er meer beschikbare middelen overblijven om zijn schulden terug te betalen.

3. Overdracht van het handelsfonds of overdracht van aandelen?

Dit valt mogelijk te overwegen. Echter, de schuldbemiddelaar is niet de juiste persoon om de geschiktheid van deze oplossing in te schatten.

4. Aangifte van faillissement?

Als zaakvoerder en dus als onderneming-natuurlijk persoon, zou Martin aangifte kunnen doen van faillissement. Hij voldoet namelijk aan de voorwaarden: hij heeft zijn betalingen ten overstaan van zijn schuldeisers gestaakt en zijn kredietwaardigheid is aangetast.

Martin bevindt zich dan echter wel in een enigszins schizofrene situatie. Als natuurlijk persoon zou zijn onderneming failliet worden verklaard terwijl deze als rechtspersoon rendabel is. Als gevolg van zijn privéschulden zou Martin gedwongen zijn de balans neer te leggen op het moment waarop zijn onderneming hem bijkomende inkomsten kan opleveren.

Technisch gezien is er geen enkele reden waarom hij de dag na de aangifte van faillissement niet opnieuw een ondernemingsnummer zou kunnen aanvragen, zich bij een sociaal verzekeringsfonds zou kunnen aansluiten en zijn activiteit als zaakvoerder zou kunnen hernemen. De nieuwe inkomsten die de vennootschap hem opleveren, maken dan geen deel uit van de actieve boedel van het faillissement. Alle actiefbestanddelen van het vermogen van Martin zouden evenwel door de curator te gelde worden gemaakt (met uitzondering van de goederen die onvatbaar zijn voor beslag). Als het vermogen van Martin niets bevat, zullen zijn (privé)schuldeisers niets kunnen recupereren.

Men ziet al vlug dat Boek XX van het Wetboek van economisch hier een kafkaïaanse situatie creëert door de zaakvoerder van een vennootschap de verantwoordelijkheid te ontzeggen om gebruik te maken van een collectieve schuldenregeling, ook al is zijn beroepsactiviteit rendabel, en in het kader van deze procedure een minnelijke schikking had kunnen treffen.

De procedure van gerechtelijke reorganisatie is zonder twijfel een van de mogelijkheden om tot een reorganisatie te komen. Het systeem biedt echter, naast de kosten, minder flexibiliteit dan de collectieve schuldenregeling.

5. En de collectieve schuldenregeling?

Om toegang te hebben tot de regeling moet Martin zijn activiteiten als zaakvoerder stopzetten en een wachttijd van 6 maanden doorlopen (en ondertussen hopen dat geen van zijn schuldeisers hem tijdens deze termijn dagvaardt in faillissement). De collectieve schuldenregeling is voor Martin echter een halfslachtige oplossing aangezien hij in dit geval een activiteit moet stopzetten die net weer winstgevend wordt.

Wat leren we hier bijgevolg uit? Drie zaken.

1. Vanaf 1 november 2018 zal een natuurlijk persoon die als zelfstandige werkt en over een ondernemingsnummer beschikt, niet langer toegang hebben tot de collectieve schuldenregeling (of hij al dan niet handelaar is, is van ondergeschikt belang).

2. Zolang hij doorgaat met zijn activiteiten, zijn er voor hem in totaal vier oplossingen:
 de klassieke bemiddeling in der minne;
 ondernemingsbemiddeling;
 gerechtelijke reorganisatie;
 faillissement.
Wat het faillissement betreft, is er tegelijk een verbetering en een stap terug in vergelijking met de huidige procedure:
*de verbetering: de inkomsten verworven door de gefailleerde na het faillissement maken geen deel uit van de faillissementsboedel en zullen niet dienen om de schuldeisers te vergoeden. Dit moedigt de gefailleerde uiteraard aan om weer een beroepsactiviteit te gaan uitoefenen;
*de stap terug: de (ex-)echtgenoot van de gefailleerde of de wettelijke (ex-)samenwonende zullen maar genieten van de kwijtschelding van de schulden toegekend aan de gefailleerde ten belope van de schulden met een beroepskarakter waarvoor ze persoonlijk aansprakelijk zijn (hetzij van rechtswege - bijvoorbeeld uit hoofde van de solidariteit tussen echtgenoten - hetzij contractueel).

3. Een zelfstandige die zijn activiteit meer dan zes maanden geleden stopzette, kan een collectieve schuldenregeling aanvragen. Ook een zelfstandige wiens faillissement is afgesloten, kan een collectieve schuldenregeling aanvragen.