Le 1er mai 2018, le livre XX du Code de droit économique (CDE) est entré en vigueur : quels changements cela entraîne(ra)-t-il pour nous ? (JUIN 2018)
Quand on parle du Livre XX [1] , de quoi parle-t-on ?
Le Livre XX du Code de droit économique traite des procédures d’insolvabilité pour les entreprises en difficulté. Il n’a rien de révolutionnaire en soi : il se contente d’intégrer dans un tout plus ou moins cohérent la loi sur la faillite et celle sur la réorganisation judiciaire, en apportant certes à chacune de ces deux législations un certain nombre de modifications.
A première vue, on pourrait croire que ce livre XX ne nous concerne pas vu qu’il traite des « entreprises » en difficulté et non du particulier en difficulté.
A première vue, seulement… parce que la principale nouveauté du livre XX est de faire disparaitre la notion de commerçant au profit de celle d’entreprise.
Et est une « entreprise » au sens du livre XX, « toute personne physique qui exerce à titre indépendant une activité professionnelle, ainsi que « toute personne morale » (à l’exclusion des personnes morales de droit public) ».
On en déduit donc que l’indépendant qui exerce en personne physique, qu’il soit commerçant ou non (on ne doit plus se poser la question), est une « entreprise » au sens du livre XX du code de droit économique.
On aperçoit dès lors mieux en quoi le livre XX du CDE va changer la donne pour nos usagers indépendants. En effet, jusqu’ici, la loi sur le règlement collectif de dettes permettait aux indépendants non commerçants d’introduire un règlement collectif. Un avocat, un architecte, un dirigeant d’une SPRL, un kinésithérapeute, en situation de surendettement durable avaient accès au règlement collectif de dettes et inversement, n’ayant pas la qualité de commerçant, se voyaient refuser l’accès à la faillite et à la réorganisation judiciaire. Avec le livre XX, tout indépendant, quel qu’il soit, se voit (verra) refuser l’accès au RCD.
A partir de quand ?
On pensait légitimement que la date d’entrée en vigueur du livre XX, soir le 1er mai 2018 serait la date fatidique. Mais ça, c’était avant la publication, le 27 avril 2018, de la loi « réparatrice » du 15 avril 2018 portant réforme du droit des entreprises… Cette loi corrige, entre autres, un petit oubli du législateur qui, suite à l’insertion du livre XX dans le Code de droit économique, avait omis de modifier certaines dispositions qui faisaient référence à la notion de commerçant, tel l’article 1675/2 du Code judiciaire en matière de RCD. La loi d’avril 2018 stipule ainsi, en son article 254 : « à compter de la date d’entrée en vigueur de la présente loi, sauf dispositions contraires, dans toutes les lois, la notion de « commerçant » au sens de l’article 1er du Code de commerce doit être comprise comme « entreprise » au sens de l’article I.1. du Code de droit économique ». Or, l’entrée en vigueur de la loi a été fixée au 1er novembre 2018 (sauf arrêté royal qui en déciderait autrement).
Est-ce à dire que rien ne change jusqu’au 1er novembre 2018 en matière de RCD, en dépit de l’entrée en vigueur du livre XX ?
Nous le pensons. Il faudra, cependant, attendre la position (admissibilité ou non) des juges du travail, confrontés à une requête en règlement collectif de dettes déposée par un indépendant non commerçant entre le 1er mai et le 1er novembre 2018, pour voir confirmer ou infirmer notre point de vue.
Ceci étant dit, à partir du 1er novembre 2018, quelles seront les solutions qui s’offriront à un indépendant en difficultés ?
Le livre XX en propose trois : la médiation d’entreprise, la réorganisation judiciaire et la faillite. Nous en ajoutons une : la médiation amiable telle qu’elle est pratiquée actuellement par les services de médiation de dettes.
Pour l’ancien indépendant, par contre, rien ne changera : celui (commerçant ou non) dont la faillite est clôturée pourra toujours introduire un règlement collectif de dettes. De même, l’(ancien) indépendant qui a cessé son activité depuis plus de 6 mois pourra toujours introduire un règlement collectif de dettes.
Pour mieux appréhender les changements apportés par le livre XX, prenons deux cas : celui de Catherine et celui de Martin.
Le cas de Catherine, d’abord.
Projetez-vous dans l’avenir et imaginez Catherine qui vient vous consulter le 9 novembre 2018. Elle tient un petit snack. Elle exerce son activité commerçante en personne physique. Depuis quelques mois, son activité rencontre des difficultés. De passagères, ces difficultés deviennent récurrentes. Elle ne parvient plus à dégager suffisamment de revenus pour se payer décemment et payer les loyers de son bail commercial. Son crédit voiture souffre lui aussi d’arriérés. Catherine accumule également les factures impayées au niveau privé (énergie, IPP et cartes VISA).
Quelles possibilités pourriez-vous lui proposer ?
Le RCD est exclu si Catherine continue son activité. Le livre XX ne change effectivement rien à l’affaire : Catherine, en sa qualité de commerçante n’avait pas accès au règlement collectif de dettes avant le 1er novembre 2018. En sa qualité d’entreprise, Catherine n’aura toujours pas accès au règlement collectif de dettes après le 1er novembre 2018.
Tant qu’elle est en activité, les solutions ouvertes à Catherine sont donc à chercher du côté :
* de la médiation amiable, ou
* de la médiation d’entreprise ou
*de la réorganisation judiciaire ou
* de la faillite.
1. La médiation amiable, la médiation d’entreprise, les services d’aide
L’activité de Catherine va mal mais l’endettement reste raisonnable. Et Catherine est certaine que l’orientation « bio » qu’elle a donnée à son snack va lui apporter une nouvelle clientèle, plus pérenne et plus rentable. Elle traverse une mauvaise passe mais elle va se refaire.
L’article XX.36 CDE prévoit que lorsque le débiteur le demande, le président du tribunal (du commerce) peut désigner un médiateur d’entreprise en vue de faciliter la réorganisation de tout ou partie de ses actifs ou de ses activités. Le rôle du médiateur d’entreprise sera essentiellement de négocier des plans de paiement avec les créanciers.
L’intervention du médiateur d’entreprise a un coût. Elle n’est à envisager que si elle présente une plus-value par rapport aux services que peut fournir un service de médiation de dettes.
Si l’endettement est essentiellement constitué par des dettes privées, le médiateur d’entreprise ne sera d’aucune utilité.
Catherine peut également se tourner vers le Ced (Centre des entreprises en difficulté) pour trouver des conseils et des aides quant à son activité professionnelle.
2.La réorganisation judiciaire ?
Catherine ne parvient pas à négocier à l’amiable des plans d’apurement avec certains de ses créanciers. Le fisc, notamment, a procédé à la saisie de ses meubles (tant privés que professionnels) et son endettement total, dettes professionnelles et privées confondues, se chiffrent à 25.000€.
Cependant, Catherine veut absolument poursuivre son activité professionnelle parce que son petit snack se porte de mieux en mieux, grâce à l’orientation « bio » qu’elle a prise. Elle parvient désormais à payer toutes ses charges et même à dégager un petit boni mais celui-ci n’est pas encore suffisant pour payer ses dettes d’un coup.
La procédure de réorganisation judiciaire a pour objectif de permettre à Catherine d’obtenir un sursis (pendant 6 mois, prolongeable) aux mesures d’exécution afin de lui permettre de conclure un accord amiable avec ses créanciers ou certains d’entre eux.
La procédure de réorganisation judiciaire doit être demandée au tribunal par requête. Une fois la requête déposée, le débiteur ne peut plus être cité en faillite. Aucune réalisation de biens meubles ou immeubles du débiteur ne peut plus intervenir à la suite de l’exercice d’une voie d’exécution (sauf si le jour de vente forcée échoit dans les deux mois suivant le dépôt de la requête.
La suspension des voies d’exécution vaut tant pour les dettes professionnelles que pour les dettes privées de Catherine.
L’introduction d’une procédure en réorganisation judiciaire exige du débiteur qu’il dispose de certaines économies. En effet, rien que pour la rédaction de la requête qui exige d’annexer de nombreux documents comptables et son dépôt, il faut compter 1000€. Par ailleurs, cette procédure ne peut être menée à bien si Catherine ne dispose pas d’une petite réserve pour honorer les contrats en cours ainsi que pour proposer un plan de règlement.
La procédure en réorganisation judiciaire n’est donc pas ouverte à « n’importe quel » indépendant. Son objectif est de sauver une activité économique qui est encore viable et rentable. Son introduction nécessite de disposer de certaines économies. En outre, les délais pour trouver un accord restent courts, ce qui exclut de facto certaines situations de surendettement.
3. La faillite ?
Il ressort d’une analyse approfondie de la situation que l’activité de Catherine, en dépit de sa nouvelle orientation bio, n’est pas rentable. Pour limiter la casse, vous arrivez à la conclusion que Catherine devrait faire aveu de faillite. En sa qualité d’entreprise, elle n’a en effet pas accès à la procédure en règlement collectif de dettes.
En réalité, la loi sur la faillite (à présent l’article XX.102 CDE) oblige Catherine à faire aveu de faillite si elle se trouve dans les conditions pour le faire, qui sont au nombre de deux :
Elle est en cessation de paiement : elle ne parvient plus à rembourser ses créanciers, dans un délai raisonnable ou à respecter les plans de paiement convenus.
Son crédit est ébranlé : les créanciers et les investisseurs ne lui font plus confiance et ne lui accordent plus de crédit.
A compter de la cessation de paiement, Catherine a en principe un mois pour faire aveu de faillite au greffe du tribunal de commerce.
Un curateur sera désigné. Son rôle consistera à clôturer l’activité de l’entreprise. Il administrera les biens de la faillite, réalisera les actifs [2] et répartira le prix de vente entre les créanciers. Une des principales conséquences de la faillite est que le failli est dessaisi de la gestion de ses biens.
Catherine ne sera cependant pas laissée sans ressource : il est expressément prévu à l’article XX. 110 §3 que les biens insaisissables visés à l’article 1408 du Code judiciaire sont exclus de l’actif de la faillite et que le failli en conserve l’administration ainsi que la disposition.
En vertu de l’alinéa 2 de ce même paragraphe, sont également exclus de l’actif de la faillite, les biens, les montants, sommes et paiements que le failli recueille à partir de la déclaration de la faillite en vertu d’une cause postérieure à la faillite. Ainsi, si Catherine retrouve du travail, elle conservera l’intégralité des sommes qui lui sont versées par son employeur. Elles ne serviront pas à payer les créanciers de la faillite.
En outre, Catherine pourra éventuellement bénéficier, si elle est dans les conditions, des indemnités liées au droit passerelle (connu anciennement sous le nom d’« assurance faillite »).
A la clôture de la faillite, si les créanciers n’ont pas été intégralement remboursés, Catherine pourra demander l’effacement de ses dettes (ce qu’on appelait avant l’excusabilité).
Rappelons que l’effacement ne joue pas pour les dettes alimentaires, ni les dettes résultant de l’obligation de réparer le dommage lié au décès ou à l’atteinte à l’intégrité physique d’une personne que le failli a causé par sa faute. Les amendes pénales, sur base de l’article 464/1 §8 du code d’instruction criminelle devraient également en être exclues. Cependant, la loi sur les faillites ne les cite pas expressément.
Si Catherine est mariée ou cohabitante légale, son conjoint ou partenaire personnellement coobligé à la dette peut lui aussi bénéficier des effets de l’effacement (excusabilité) mais dans une moindre mesure qu’avant l’entrée en vigueur du livre XX.
En effet, auparavant, l’excusabilité bénéficiait au conjoint ou à l’ex conjoint (cohabitant/ex-cohabitant) pour toutes les dettes (qu’elles soient de nature personnelle ou professionnelle) auxquelles il était personnellement tenu avec son (ex-)conjoint/(ex-)partenaire failli.
Actuellement, le (ex-)conjoint ou le (ex-)cohabitant ne pourra bénéficier de l’effacement des dettes qu’à la double condition qu’il y soit personnellement obligé (sur une base contractuelle ou légale) et qu’elles concernent l’activité professionnelle du failli.
Une dette mixte sera considérée comme professionnelle : ainsi le crédit de la voiture qui aurait été souscrit tant par Catherine que son conjoint sera considéré comme une dette professionnelle à partir du moment où Catherine utilise la voiture aussi dans le cadre de son activité professionnelle.
4. Et si malgré tout, Catherine veut introduire un règlement collectif de dettes ?
Imaginez que Catherine soit propriétaire d’un immeuble et que son crédit hypothécaire ne souffre d’aucun retard.
Contrairement à la faillite qui suppose la vente des biens du failli pour payer les créanciers, le règlement collectif de dettes vise à rétablir la situation financière du débiteur en lui permettant de mener une vie conforme à la dignité humaine. Si Catherine veut avoir une petite chance de préserver son immeuble, le règlement collectif de dettes est une solution sans doute plus sure.
Pour pouvoir introduire la procédure, elle devra totalement cesser son activité d’indépendante (résiliation du bail commercial, vente des éventuels stock, démarches administratives auprès du guichet d’entreprise pour se désinscrire, …) et attendre un délai de 6 mois à compter de cette cessation, délai pendant lequel elle pourrait être citée en faillite par un créancier. Ce délai pourra être mis à profit pour payer de manière échelonnée certains créanciers moins patients.
Le cas de Martin à présent…
Martin vous consulte le 10 novembre 2018. Il est gérant d’un petite SPRL active dans la restauration rapide. Comme Catherine, son activité professionnelle n’a pas tourné de manière optimale pendant plusieurs mois et les dettes surtout de nature privée se sont accumulées : retard de paiement de plusieurs trimestres de cotisations sociales, IPP des deux derniers exercices, trois mois d’arriérés de loyer, quelques amendes pénales, deux sanctions administratives recouvrées par contrainte, ainsi qu’une flopée de tickets d’horodateurs non payés, dont certains ont déjà fait l’objet de condamnations par défaut et de saisies mobilières.
Depuis quelque temps, son activité reprend du poil de la bête et génère des rentrées qui permettent à Martin de faire face à ses charges professionnelles et privées actuelles mais qui ne sont pas (encore) suffisantes pour apurer ses dettes.
Si Martin vous avait consulté avant le 1er novembre 2018, en tant que gérant d’une SPRL et donc indépendant non commerçant, il aurait pu introduire une requête en RCD et résoudre son endettement (personnel) par le biais de cette procédure.
Depuis le 1er novembre 2018, Martin est une entreprise au sens du livre XX du CDE. Le règlement collectif de dettes n’est plus une solution pour lui. Or, cette procédure était particulièrement bien adaptée à son endettement de nature plus privé que professionnel.
Comme Catherine, les solutions qu’il lui reste sont :
1. La médiation amiable, la médiation d’entreprise, le CED
La médiation d’entreprise n’a pas beaucoup d’intérêt dans la mesure où le médiateur d’entreprise est formé à négocier avec les créanciers professionnels. Or, Martin n’a pas de souci de ce côté-là : ses fournisseurs sont payés, son bail commercial ne souffre d’aucun retard et il parvient à honorer les traites de ses crédits professionnels.
Quitte à s’orienter vers la médiation, la médiation pratiquée par un SMD est beaucoup plus intéressante pour Martin dans la mesure où elle se fait gratuitement et où les médiateurs sont plus habitués à négocier avec les créanciers du type de ceux de Martin.
2. La réorganisation judiciaire ?
Outre son coût, comme on l’a vu pour Catherine, la réorganisation judiciaire n’est pas vraiment adaptée au cas de Martin. Le sursis offert par la PRJ n’est que de 6 mois (prorogeable certes), durant lesquels Martin va devoir trouver un accord avec ses créanciers (privés pour l’essentiel).
Elle pourrait cependant être une solution envisageable si les perspectives de redressement existent à plus ou moins court terme : sa société génère suffisamment de profit pour le rémunérer mieux, ses charges diminuent afin de pouvoir dégager un disponible plus important pour rembourser son passif, …
3. La cession de son fonds de commerce ou la cession de ses parts sociales ?
A envisager peut-être le cas échéant, mais le médiateur de dettes n’est pas le mieux armé pour apprécier l’opportunité d’une telle solution.
4. L’aveu de faillite ?
En tant que gérant et donc entreprise personne physique, Martin pourrait faire aveu de faillite. Il réunit en effet les conditions : il est en cessation de paiement vis-à-vis de ses créanciers et son crédit est ébranlé.
Martin se retrouverait alors dans une situation un peu schizophrénique. Son entreprise personne physique serait déclarée en faillite alors que son entreprise personne morale est rentable. Des dettes de nature privée conduirait Martin à déposer le bilan au moment même où son entreprise est susceptible de lui procurer des revenus supplémentaires.
Techniquement, rien ne l’empêcherait au lendemain de son aveu de faillite, de reprendre un numéro d’entreprise, de s’affilier à une caisse sociale et de reprendre son activité de gérant. Les nouveaux revenus que lui procura sa société ne tomberont pas dans la masse active de la faillite, mais l’ensemble de l’actif du patrimoine de Martin sera réalisé (sous réserve des biens insaisissables) par le curateur pour payer ses créanciers. Si le patrimoine de Martin est vide, les créanciers (privés) ne récupèreront rien.
On se rend compte que le livre XX CDE crée, dans cette hypothèse, une situation kafkaïenne en privant le gérant d’une société à responsabilité de bénéficier d’un RCD alors que son activité est rentable et aurait pu aboutir à un plan de règlement amiable dans le cadre de cette procédure.
Certes, la procédure de réorganisation judiciaire peut elle aussi mener à des plans de réorganisation mais, outre son coût, elle offre moins de souplesse que le RCD.
5. Et le RCD ?
Pour y avoir accès, Martin doit cesser ses activités de gérant et attendre un délai de 6 mois (en espérant durant ce délai ne pas être cité en faillite par un de ses créanciers). Cependant, le RCD n’est, pour Martin, une solution en demi-teinte puisqu’elle implique d’abandonner une activité qui devient rentable.
Que retenir en conclusion et en 3 points ?
1. A compter du 1er novembre 2018, l’indépendant personne physique qui dispose d’un numéro d’entreprise n’aura plus accès au règlement collectif de dettes (peu importe de savoir s’il est commerçant ou non).
2. Tant qu’il est en activité, les solutions qui s’offrent à lui sont au nombre de 4 :
la médiation amiable classique ;
la médiation d’entreprise ;
la réorganisation judiciaire ;
la faillite ;
Dans le cadre de la faillite, une amélioration et un recul par rapport à la procédure actuelle :
*l’amélioration : les revenus perçus par le failli postérieurement à la faillite ne font pas partie de la masse faillie et ne serviront pas à désintéresser les créanciers. Cela l’encourage bien sûr à reprendre une activité professionnelle ;
* le recul : le (ex-)conjoint du failli, le (ex-)cohabitant légal ne bénéficieront de l’effacement des dettes accordées au failli que pour les dettes de nature professionnelle auxquelles ils sont personnellement obligés (soit par l’effet de la loi – ex : solidarité entre époux – soit contractuellement).
3. L’indépendant qui a cessé son activité depuis plus de 6 mois peut introduire un règlement collectif de dettes. De même, l’indépendant dont la faillite est clôturée peut introduire un RCD.
[1] Inséré dans le code de droit économique par la loi du 11 août 2017 portant insertion du Livre XX « Insolvabilité des entreprises », sans le Code de droit économique, et portant insertion des définitions propres au livre XX, et des disposition d’application au Livre XX, dans le Livre I du Code de droit économique.
[2] Comme Catherine exerce en personne physique, il n’y a pas de distinction entre son patrimoine privé et son patrimoine professionnel. Le curateur pourra vendre ses biens personnels comme ses biens professionnels sans distinction.
