De algemene voorwaarden onder de loep genomen

De beginselen

Wanneer u een overeenkomst tekent, bent u in principe onherroepelijk gebonden door de bepalingen ervan. Dat is wat het burgerlijk wetboek voorschrijft!
Dat laatste zorgt echter tevens voor een aantal inperkingen van de almacht van de contractuele overeenkomst. Er moet immers aan 4 voorwaarden worden voldaan om een overeenkomst geldig te maken: de partijen moeten juridische bekwaam zijn om contracten aan te gaan, de partijen moeten "uit vrije wil" hebben toegezegd, het doel van de overeenkomst moet wettig zijn en het voorwerp ervan moet voldoen aan bepaalde criteria. Met andere woorden, als u onder dwang een overeenkomst tekent waarbij u zich ertoe verbindt het huis van uw buur kort en klein te slaan terwijl u onder voorlopig bewind bent, dan is die overeenkomst ongeldig en kan uw medecontractant u niet verplichten om de verbintenissen die zij bevat, na te komen! Burgerrechtelijk bent u volledig in uw recht. Strafrechtelijk liggen de zaken anders …

De inperkingen

Gelukkig heeft de wetgever ingezien dat die regels onvoldoende waren. In bepaalde overeenkomsten bevindt een van de medecontractanten zich in een zwakke positie ten opzichte van de andere, zodat deze beter beschermt moet worden. In dat kader is een wetgeving ontwikkeld met als doel de bescherming van de belangen van de zwakste partij van een contract. Tot dat wetgevend kader behoort onder meer de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHP), onlangs vervangen door de wet van 6 april 2010 betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming (WMC). De nieuwe wet bevat niets revolutionairs, maar heeft toch de verdienste dat ze de vorige ietwat verduidelijkt en deze in ieder geval in overeenstemming brengt met de bepalingen van het Europees recht.

Daar ligt de kern van de wetgeving inzake onrechtmatige bedingen. Nu moet het toepassingsveld ervan nog worden omlijnd. De wetgever heeft immers niet iedereen willen beschermen maar enkel, om het in de woorden van de wet te stellen, een bepaalde soort "consumenten" tegenover een bepaalde soort "ondernemingen".

Toepassingen

Afdwingbaarheid bij de schuldenaar van de voorwaarden van de overeenkomst.

Wanneer we met een overeenkomst, van welke aard ook, te maken hebben, moeten we in de eerste plaats nagaan wat binnen het toepassingsgebied van de overeenkomst valt en wat eruit is uitgesloten.

De regel is simpel en vloeit rechtstreeks voort uit het principe volgens hetwelk een overeenkomst, om geldig te zijn, vrijwillig door de partijen moet zijn aangegaan: zo is de overeenkomst van toepassing op alle elementen waarover de partijen een akkoord hebben bereikt. Al het overige is uit het toepassingsgebied uitgesloten en wordt geregeld door de overeenstemmende bepalingen van het burgerlijk wetboek in functie van het soort overeenkomst (verkoop, huur, volmacht, …).

Om die reden is het van belang om, nog voordat men nagaat of de bepalingen van een overeenkomst geldig zijn, te weten of de partijen van die bepalingen kennis hebben genomen en deze hebben aanvaard. Dat is wellicht makkelijker gezegd dan gedaan. Zoals zo vaak het geval is in het recht, stoot dit eenvoudig te formuleren principe op heel wat problemen wanneer het erop aankomt het in de praktijk toe te passen.

We beschouwen twee voorbeelden: vol goede bedoelingen beslis ik om te gaan sporten en neem een abonnement bij een fitnessclub. In mijn haast om mijn goede voornemens in praktijk te brengen, teken ik snel het papiertje dat de verkoper mij aanreikt. Ik vraag slechts terloops naar de prijs die mijn goede voornemens mij gaan kosten en gun uiteraard de ellenlange algemene voorwaarden in microscopisch kleine lettertjes op de keerzijde geen blik waardig. Een maand later kom ik, neergeploft in de zetel voor de tv met een zakje chips, tot de conclusie dat het hier toch beter toeven is dan op een loopband of hometrainer; de goede voornemens gaan dus weer voor een tijd de kast in en ik besluit mijn abonnementsgeld niet meer te betalen. Waarom zou ik immers nog betalen, aangezien ik niet langer gebruik maak van de infrastructuur van de fitnesszaal? "Gewoon", zal de deurwaarder mij antwoorden in de derde ingebrekestelling die hij mij zal richten "omdat dat in de algemene voorwaarden staat, die u hebt ondertekend". Ook al leg ik hem dan uit dat ik die voorwaarden niet gelezen heb, de kans is klein dat ik gelijk zal krijgen aangezien mijn handtekening wel degelijk onderaan diezelfde voorwaarden prijkt. Maar wat, en dit is ons tweede voorbeeld, als ik met een kwetsuur in het ziekenhuis wordt opgenomen, me daar laat verzorgen en vervolgens nalaat om de ziekenhuisfactuur te betalen? De deurwaarder zal dan van mij, conform de algemene voorwaarden van het ziekenhuis op de achterzijde van de factuur, bovenop de hoofdsom, een boete van 15% en nalatigheidsintresten ten belope van 15%/jaar vorderen. Deze sancties zijn natuurlijk strenger dan deze voorzien in het burgerlijk wetboek. Echter, vóór de ontvangst van de factuur heb ik op geen enkel ogenblik kennis kunnen nemen van deze sanctie, laat staan dat ik ze zou hebben aanvaard. Ik zou mij dus kunnen verzetten tegen de betaling van deze boetes door aan te halen dat zij geen deel uitmaken van het toepassingsgebied van de overeenkomst. Buiten deze twee situaties zijn er tal van andere waarin de zaken minder duidelijk zijn.

Elke situatie moet geval per geval worden beoordeeld in functie van het volgende criterium: kon de medecontractant redelijkerwijze kennis genomen hebben van de algemene voorwaarden en heeft hij deze aanvaard, zo niet uitdrukkelijk dan toch stilzwijgend?

Het is van belang hierbij op te merken dat het aan de schuldeiser is om te bewijzen dat zijn algemene voorwaarden afdwingbaar zijn van de schuldenaar.

Wanneer een gerechtsdeurwaarder of een schuldeiser, ter staving van zijn vordering, enkel een afrekening voorlegt zonder de nodige bewijsstukken (waaronder het bewijs van aanvaarding van de op het ogenblik van de ondertekening van de betwiste overeenkomst geldende algemene voorwaarden), kunt u hem zonder aarzelen de uitzondering in geval van (afwezigheid van) bewijs tegenwerpen.

Het Hof van beroep van Brussel heeft wat dat betreft in een vonnis van 27 januari 2003 geoordeeld dat "de partij die te zijnen voordele toepassing vraagt van de algemene voorwaarden het bewijs moet aandragen dat zij op de overeenkomst van toepassing zijn. Er dient bewezen dat de partij tegen dewelke de algemene voorwaarden worden ingeroepen, op het ogenblik van de bestelling kennis had genomen van genoemde algemene voorwaarden".

Verder dient opgemerkt dat de voorwaarden die mogelijk op de overeenkomst van toepassing zijn, de voorwaarden zijn die van kracht waren op het ogenblik van de ondertekening van de overeenkomst en niet degene die de voorwaarden achteraf zouden hebben wijzigen, behalve indien de partijen afspreken dat een van hen, of beide partijen, in de toekomst de voorwaarden hen bindt, kunnen wijzigen (overeenkomstig artikel 74, 2de van de WMC – zie verder).

Deze theorie, die gebaseerd is op de grondbeginselen van het verbintenissenrecht, kan worden toegepast op om het even welke soort overeenkomst en is uiteraard niet beperkt tot overeenkomsten gesloten tussen een "onderneming" en een "consument".

Onrechtmatige bedingen

Zoals hierboven gesteld, is de wetgeving met betrekking tot de onrechtmatige bedingen relatief recent en is zij ontstaan uit de noodzaak om de zwakste partij van een onevenwichtige contractuele relatie te beschermen. De wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, die de kern vormt van de wetgeving terzake, is dus niet van toepassing op alle contractuele relaties, maar enkel op overeenkomstengesloten tussen een "onderneming" en een "consument".

Wat betekent dit?

De wet geeft een zeer ruime definitie van het begrip “onderneming”. Het gaat om "elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft". Onder "economisch doel", moet worden verstaan "het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt" en onder "diensten" moet worden verstaan "alle prestaties uitgevoerd ten voordele van derden, in het kader van een beroepsactiviteit". Ruimer kan niet!

Dit begrip ’onderneming’ vervangt het oude begrip van ’verkoper’ gebezigd in de WHP. Het begrip ’verkoper’ volgens de oude wetgeving was al vaak geïnterpreteerd door de rechtsleer en de rechtspraak, maar kende toch nog grijze zones. De verkoper was "elke handelaar of ambachtsman en elke natuurlijke persoon of rechtspersoon, die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel". Op basis van die definitie (en van de voormalige definitie van ’dienst’ die veel restrictiever was dan de huidige), heeft het Hof van beroep van Bergen in een recent vonnis geoordeeld dat de wet op de handelspraktijken (WHP) niet van toepassing is op een ziekenhuis in die zin dat "wat bepalend is voor de toepassing van de wet is niet het al dan niet aanwezig zijn van een winstoogmerk voor de verkoper, maar wel de aard van de daden die hij verricht. Die laatste moeten daden van koophandel zijn opgesomd in artikels 2 en 3 van het Wetboek van koophandel. Daden die bijdragen tot het herstel van de gezondheid van patiënten moeten echter beschouwd worden als daden van burgerlijke aard" (Bergen, 5 januari 2010, J.T., februari 2010, p.487 en volgende). Andere rechters hebben daarentegen geoordeeld dat de wet ook van toepassing is op ziekenhuizen (Gent, 3 maart 2004, Jb.Hand.Med., 2004, pp 249-254)

De nieuwe definitie heft elke twijfel op over de kwestie: ziekenhuizen zijn wel degelijk ondernemingen en als zodanig is de wet er op van toepassing.

Hetzelfde geldt, zoals vroeger, voor vzw’s: het al dan niet aanwezig zijn van een winstoogmerk is op zich niet bepalend voor de toepassing van de WMC of de WHP.

Openbare instellingen (NMBS…) zijn ondernemingen in de zin van de nieuwe wet maar, volgens de parlementaire voorbereiding, enkel voor wat betreft hun activiteiten die buiten hun wettelijke taak van algemeen belang vallen. Binnen de reikwijdte van de voormalige wet verdedigde een deel van de rechtsleer de veralgemeende toepassing van de WHP, zelfs voor wat betreft de taken van algemeen belang van openbare instellingen. Die theorie lijkt echter achterhaald als we er de memorie van toelichting van de nieuwe wet op nalezen.

Dezelfde redenering moet worden aangehouden voor mutualiteiten en andere sociale instellingen, alsook voor openbare onderwijsinstellingen. Het zijn "ondernemingen" voor wat betreft hun activiteiten die niet louter vallen binnen de uitvoering van wettelijke of reglementaire bepalingen. Zo zijn ziekenkassen bijvoorbeeld "ondernemingen" voor wat betreft de aanvullende verzekeringen die zij aanbieden.
Een openbare onderwijsinstelling is geen "onderneming" wanneer zij onderwijs verstrekt, maar wel wanneer zij bijvoorbeeld haar infrastructuur verhuurt.

De beoefenaars van een vrij beroep en de beroepsordes, van hun kant, zijn niet onderworpen aan de wet op de handelspraktijken, ook al beantwoorden ze aan de definitie van een onderneming. Op hen is een andere wet van toepassing, namelijk de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten voor wat betreft de vrije beroepen. De bepalingen van deze wet sluiten echter zeer nauw aan bij deze van de WMC.

De beschermde consument is "iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt". Zo zou bijvoorbeeld een arts die een computer koopt voor zijn medische praktijk niet door de wet beschermd worden. Men kan dit uiteraard betreuren in die zin dat de arts uit het voorbeeld ter zake niet beter gewapend is dan om het even welke andere burger die een computer koopt voor privégebruik. De logica van de wetgever is soms ondoorgrondelijk … Wellicht heeft men de kool en de geit willen sparen!

Nu het toepassingsveld van de wet is afgebakend, gaan we na wat deze laatste ons zegt over de onrechtmatige bedingen.

Ook hier is het principe erg duidelijk: elk onrechtmatig beding is verboden en nietig. De overeenkomst blijft bindend voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan (artikel 75 WMC – voormalig artikel 33 WHP)

Ja, maar wat is een onrechtmatig beding eigenlijk?

Artikel 73 van de WMC beantwoordt onze vraag door in lid 1 te stellen: "Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter van een beding van een overeenkomst worden alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het ogenblik waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft", en in lid 2: "Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter wordt tevens rekening gehouden met de in artikel 40, § 1 bepaalde vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid van het beding ".

Samengevat zal de rechter rekening houden met volgende elementen bij de beoordeling van het onrechtmatige karakter van een beding:

• de aard van de producten/diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft;
• de omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst;
• de andere bedingen van de overeenkomst, of zelfs van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is;
• de duidelijkheid en begrijpelijkheid van het beding.

Zo is het volgende beding in de algemene voorwaarden van Telenet: "In het kader van een promotie hoeft u, om één of meerdere maanden betaalpakketten gratis te verkrijgen, gedurende de promotieperiode geen opzeggingsvergoeding te betalen, behalve indien anders bepaald in de omschrijving van de promotie. Na de promotieperiode betaalt u de abonnementsprijs van het door u aangekochte pakket" op zich niet onrechtmatig, maar de omstandigheden rond de verkoop zouden het beding wel onrechtmatig kunnen maken. Nemen we een voorbeeld uit de praktijk van de dienst voor schuldbemiddeling van de DMBSH. Een bejaarde vrouw met door een medisch attest bewezen psychische problemen wenst van analoge kabeltelevisie over te schakelen naar digitale televisie. De persoon in kwestie belt hiervoor naar Telenet (haar operator) en de vertegenwoordiger aan de lijn, die "een makkelijke prooi ruikt", stelt haar een pack voor (tv, telefonie en internet) dat (volgens hem) erg interessant is omdat het een hele reeks gratis voordelen bevat. De verkoper vertelt er niet bij dat het gratis karakter van die voordelen niet eeuwigdurend is maar enkel geldt tijdens de looptijd van de promotie, zijnde twee maanden. De op afstand gesloten overeenkomst wordt vervolgens schriftelijk bevestigd (de algemene voorwaarden waarin de hoger vermelde bepaling is opgenomen, worden in de bevestigingsbrief ingesloten). De afdwingbaarheid van deze voorwaarden tegenover ons "slachtoffer" kan dus niet in vraag gesteld worden. Onze tachtigjarige is nu dus de trotse (?) eigenares van een driesterren pack waarmee zij toegang heeft tot tientallen zenders waarnaar zij nooit kijkt. De eerst twee maanden zijn inderdaad gratis. Daarna vallen echter de facturen in de bus, die het budget van ons dametje te boven gaan, tot grote ontsteltenis van de dienst voor schuldbemiddeling die haar dossier opvolgt! De DMBSH probeert het betwiste abonnement op te zeggen. Tevergeefs!

Verontwaardigd door de methoden die zijn toegepast om de overeenkomst te laten ondertekenen, wendt de dienst zich tot de FOD Economie op basis van een gedwongen verkoop. De FOD verwerpt dat argument en haalt hierbij zuiver wettelijke overwegingen aan in verband met de wettelijke definitie van gedwongen verkoop. De DMBSH zou de zaak nog aanhangig kunnen maken bij de rechtbank (of de ombudsdienst voor telecommunicatie), met volgens ons enige kans op succes, om het betwiste beding onrechtmatig te laten verklaren gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (bejaarde persoon, mentaal zwak, de vertegenwoordiger van Telenet heeft niet alle informatie meegegeven, bedrieglijke nadruk op het gratis karakter van het pack …). Blijft de kwestie van de bewijslast: het onderhoud tussen de vertegenwoordiger en de bejaarde dame werd niet opgenomen. Echter, gelet op de aard van de zenders waarop zij een abonnement heeft genomen en van haar gewoonten inzake tv-kijken die ongewijzigd zijn gebleven, kan men redelijkerwijze veronderstellen dat zij geen vragende partij was om over de betreffende zenders te kunnen beschikken en dat het wel degelijk het valse argument was dat de zenders gratis zouden zijn, die haar ertoe heeft gebracht om haar abonnement om te wisselen voor een ander abonnement. De zaak is niet op voorhand gewonnen, maar het sop is in dit geval de kool waard!

Naast deze bedingen die mogelijk onrechtmatig zouden kunnen zijn omdat ze een toestand van onbalans doen ontstaan tussen de verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument, heeft de wetgever in artikel 74 nog een hele reeks bedingen opgenomen, die als onrechtmatig en dus van rechtswege als nietig worden beschouwd, zonder beoordelingsbevoegdheid van de rechter.

Zo zijn bij voorbeeld van rechtswege nietig, de bedingen die beogen:

• Art 74, 17°: het bedrag vast te leggen van de vergoeding verschuldigd door de consument die zijn verplichtingen niet nakomt, zonder in een gelijkwaardige vergoeding te voorzien ten laste van de onderneming die in gebreke blijft.
• Art 74, 24°: in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de consument, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden.
• Art 74, 26°: op onweerlegbare wijze de instemming van de consument vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst.

Er weze ten slotte nog opgemerkt dat, in geval van twijfel over de interpretatie van een beding, steeds voorrang wordt gegeven aan de voor de consument meest gunstige interpretatie.

Analyse van enkele typebedingen die zijn opgenomen in de meeste algemene voorwaarden:

Het strafbeding

De overeenkomst kan voorzien in een strafbeding. Dat is een beding waarbij de partijen op voorhand overeenkomen welke schadevergoeding verschuldigd is aan de benadeelde partij in geval de andere partij haar verplichtingen niet uitvoert of laattijdig uitvoert. Strafbedingen zijn in alle gevallen toegelaten voor zover ze een forfaitair karakter hebben (artikels 1226 en 1231 §1 van het Burgerlijk Wetboek).
Strafbedingen mogen enkel het herstel van de als gevolg van de niet-uitvoering geleden schade tot voorwerp hebben.

Of het strafbeding al dan niet de vergoeding van geleden schade beoogt, wordt uitsluitend door de rechter ten gronde beoordeeld, in concreto, die zich daarvoor baseert op de situatie op het ogenblik dat de partijen hun overeenkomst sloten. Een strafbeding dat tot doel heeft de in gebreke blijvende partij te straffen eerder dan de geleden schade te vergoeden, zou onrechtmatig zijn en kan bijgevolg nietig worden verklaard.
Een strafbeding dat zou voorzien in een forfaitaire vergoeding ten voordele van de schuldeiser (bijvoorbeeld 10% van het onbetaalde bedrag van de schuld), maar dat zou overlappen met een andere bepaling waarin reeds een vergoeding voor de door de schuldeiser geleden schade als gevolg van de niet-uitvoering van de overeenkomst is vastgelegd, komt eveneens in aanmerking voor nietigheid. Men kan zich dan ook de vraag stellen of een strafbeding waarin bovenop de nalatigheidsintresten nog een forfaitaire vergoeding voor administratieve en/of invorderingskosten worden gevorderd wel geldig is. Dekt de betaling van de nalatigheidsintresten niet precies de totaliteit van de door de schuldeiser geleden schade? Sommige rechters vinden van wel, andere zijn daarentegen van mening dat de nalatigheidsintresten enkel de schade dekken als gevolg van de derving van het geld op het ogenblik dat dit verschuldigd was, zodat het niet verboden is om een vergoeding af te spreken voor andere schade die voortvloeit uit het in gebreke blijven van de schuldenaar.

Ten aanzien van een strafbeding is het dus van belang volgende zaken na te gaan:
1) het schadevergoedende karakter ervan,
2) of het niet overlapt met een ander beding.

Ten slotte, is elk strafbeding dat ten nadele van de consument wordt bepaald van rechtswege nietig als het niet wederkerig is. Met andere woorden, er moet een strafbeding van dezelfde aard en strekking ten voordele van de consument worden bepaald in het geval de handelaar zijn eigen verplichtingen niet zou uitvoeren. Het volgende beding is bijgevolg nietig: "Geen enkele terugbetaling noch overdracht van het abonnement zal worden toegekend, om het even wat de reden mag zijn".

In een groot aantal overeenkomsten stellen we vast dat het wederkerige karakter volledig ontbreekt. Dat is onder meer het geval van de algemene voorwaarden van het Instituut voor klinische biologie, van de Iris Ziekenhuizen Zuid en van Passage Fitness (zie onze database in bijlage).
Voor een originele toepassing van de wederkerigheidsvoorwaarde verwijzen wij merkwaardig genoeg naar een vonnis van de politierechtbank van Verviers uit 2009 waarin de toeslag die door de NMBS werd gevorderd van een reiziger die zijn vervoersbewijs niet had betaald, als onrechtmatig werd bestempeld. Volgens de rechter is een beding dat aan zwartrijders een toeslag oplegt een strafbeding dat aan de wederkerigheidsvoorwaarde moet voldoen om geldig te zijn. De algemene voorwaarden van de NMBS voorzien evenwel in geen enkele schadevergoeding voor reizigers die door de NMBS zouden benadeeld worden, tenzij de terugbetaling van het vervoersbewijs, met uitsluiting van alle andere kosten. Bij gebrek aan wederkerigheid werd het betwiste beding dus nietig verklaard. Dit vonnis illustreert niet alleen de wederkerigheidsvoorwaarden waaraan een strafbeding moet voldoen, maar ook het feit dat de voormalige WHP van toepassing was op openbare instellingen, zelfs voor hun taken van algemeen belang.

Beding volgens hetwelk de kosten voor minnelijke en gerechtelijke invordering ten laste vallen van de in gebreke blijvende schuldenaar

De wet betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument (die wij in een vorige nieuwsbrief reeds hebben becommentarieerd) bepaalt dat enkel de in de overeenkomst "overeengekomen bedragen" kunnen worden geëist (artikel 5 van de wet). "Op basis daarvan lijkt het dat enkel de reeds in de overeenkomst becijferde bedragen of de bedragen waarvan de berekeningsparameters (percentage, berekeningsbasis…) in de overeenkomst zijn opgenomen, het voorwerp kunnen uitmaken van een minnelijke invordering bij de consument". Noot van Christine Biquet-Mathieu onder VdR Grâce-Hollogne, 29 juli 2008, JLMB, 2009/34 pagina’s 1628 en volgende. Een strafbeding dat, zonder deze te becijferen, zou bepalen dat de aanmaningskosten en de kosten voor buitengerechtelijke invordering ten laste vallen van de in gebreke blijvende schuldenaar, zou onrechtmatig en dus nietig zijn (althans in het stadium van de minnelijke invordering).

Dit soort onrechtmatige bedingen treffen we onder meer aan in de algemene voorwaarden van het Instituut voor klinische biologie, van de Iris Ziekenhuizen Zuid ... (zie bijlagen).

Beding volgens hetwelk de onderneming zichzelf ontslaat van haar verplichtingen in geval van een niet-uitvoering die niet het gevolg is van een geval van overmacht

Krachtens artikel 74, 13° is nietig elke beding dat de onderneming ontslaat van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar grove schuld of voor die van haar aangestelden of lasthebbers, of voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt.

In tal van algemene voorwaarden wordt de onderneming/verkoper echter ontslaan van elke aansprakelijkheid, zelfs in geval van grove schuld.

Enkele voorbeelden uit de praktijk: "de onderneming is in geen geval enige schadevergoeding verschuldigd in geval van laattijdige levering" , "de koper betaalt het volledige bedrag bij de levering, zelfs als de verkoper nog bepaalde werken moet uitvoeren aan de private of de gemene delen", "geen enkele terugbetaling noch overdracht van het abonnement zal worden toegekend, om het even wat de reden mag zijn", "over het algemeen kan Belgacom Mobile slechts aansprakelijk worden gesteld in geval van bedrog of ernstige fout van harentwege of vanwege een van haar werknemers. Bovendien erkent en aanvaardt de klant dat Belgacom Mobile geen enkele verantwoordelijkheid neemt voor immateriële schade en schade zoals winstderving, inkomstenverlies, onderbreking van activiteiten, verlies of vernietiging van gegevens ...". Dergelijke bedingen zijn uiteraard onrechtmatig!

Opzegclausule

Clausules die de opzeg van de overeenkomst regelen, komen veelvuldig voor en zijn vaak aanleiding tot geschillen. Toch is de wetgeving ter zake vrij duidelijk; zij kan als volgt worden samengevat:

• Een overeenkomst van bepaalde duur kan in principe niet vóór de einddatum worden opgezegd behalve in geval van overmacht. Als er sprake is van overmacht, moet de opzegging kosteloos zijn! De volgende clausule uit de algemene voorwaarden van Passage Fitness (januari 2008) is bijgevolg nietig: "Een uitzonderlijke opzegprocedure mag toegestaan worden voor de gevallen van overmacht (…)Er zal bovendien bovenop de vervallen en niet-betaalde lidgelden een vergoeding van 50% van het nog te vervallen lidgeld voor de minimumlooptijd te betalen zijn, berekend vanaf de maand die volgt op het overmaken van het document dat de uitzonderlijke opzeg betekent". Merkt op dat de nieuwe clausule (algemene voorwaarden van maart 2009) ook niet wettelijk is aangezien zij zelfs niet meer in de mogelijkheid voorziet om de overeenkomst op te zeggen in geval van overmacht (ziekte …). De clausule bepaalt immers dat de consument die verlet is wegens ziekte, het Centrum hiervan binnen de vastgelegde termijn van moet op de hoogte stellen. Zijn overeenkomst wordt vervolgens opgeschort voor een maximale duur van 12 maanden. Gedurende de tijd dat de overeenkomst opgeschort is, moet de consument echter wel maandelijks een (niet nader bepaald) forfaitair bedrag betalen! De opsteller van een dergelijke clausule verdient echt wel een medaille want, hoe je het ook bekijkt, het is niet iedereen gegeven om in 4 lijnen 3 inbreuken te plegen op de WMC (ontbreken van opzegmogelijkheid, betaling van een vergoeding, die bovendien niet becijferd is!).

• Een overeenkomst van onbepaalde duur moet voorzien in een redelijke opzegtermijn. Met andere woorden, de consument kan niet voor onbepaalde duur gebonden worden zonder vastlegging van een opzegtermijn. Sommige ondernemingen passen een truc toe om deze verplichting te omzeilen, door zogenaamde overeenkomsten van onbepaalde duur af te sluiten, waarin evenwel een minimale lidmaatschapsduur wordt bepaald (12 tot 48 maanden) voor de afloop waarvan de overeenkomst niet mag worden opgezegd. Die minimale lidmaatschapsduur gaat bovendien gepaard met een beding van stilzwijgende verlenging als de consument zijn wens om de overeenkomst niet met de minimale lidmaatschapsduur te verlengen niet schriftelijk kenbaar maakt. Dat is een gemene streek, maar wel verschrikkelijk efficiënt. De onderneming omzeilt op die manier 1) de wetgeving op de bedingen van stilzwijgende verlenging (zie verder) en 2) de verplichting om een redelijke opzegtermijn te voorzien in overeenkomsten van onbepaalde duur. De rechter die over een dergelijk beding een uitspraak moet doen, moet ze onrechtmatig verklaren.

• De verkoper kan de overeenkomst niet eenzijdig verbreken zonder betaling van een schadevergoeding aan de consument, behalve in geval van overmacht. Zo is bijvoorbeeld volgend beding nietig: "Het centrum zal op elk moment het abonnement van een lid kunnen beëindigen door terugbetaling van een som berekend in verhouding tot de nog te komen periode voor dewelke het lidgeld nog verschuldigd zou zijn".

Beding van stilzwijgende verlenging bij overeenkomsten van bepaalde duur

De wet van 25 april 2007 betreffende de stilzwijgende verlenging van overeenkomsten van bepaalde duur legt aan de verkoper de verplichting op om de consument bij de ondertekening van de overeenkomst duidelijk te informeren van het feit dat hij een overeenkomst heeft afgesloten waarin een beding van stilzwijgende verlenging is opgenomen.

Dat beding van stilzwijgende verlenging moet:

1. op de voorzijde van het eerste blad van de overeenkomst staan;
2. in vet gedrukt en in een kader los van de rest van de tekst staan;
3. ook aangeven hoe en tot welke uiterste datum de consument zich tegen de stilzwijgende verlenging kan verzetten;
4. ook aangeven dat de consument, na de stilzwijgende verlenging van de overeenkomst van bepaalde duur, op elk moment de overeenkomst kan beëindigen mits naleving van de contractueel vastgelegde opzegtermijn, die echter maximum een maand mag zijn.

Volgend beding is bijgevolg nietig: "Na een periode van 1 jaar wordt hoger vermelde overeenkomst automatisch verlengd voor dezelfde periode en aan dezelfde voorwaarden. Op het einde van dat eerste jaar, kan het lid de overeenkomst evenwel op ieder ogenblik en zonder betaling van een schadevergoeding beëindigen, middels de verzending van een aangetekend schrijven, een fax of een email met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand." (algemene voorwaarden van Health City). Deze clausule bepaald immers niet hoe de consument zich kan verzetten tegen de stilzwijgende verlenging van de overeenkomst. Zij geeft enkel aan dat de consument de overeenkomst mag beëindigen nadat deze is verlengd. Met andere woorden, tegen de tijd dat de consument de list doorheeft, zal hij nog een of twee bijkomende maanden abonnementsgeld moeten betalen …
Een identiek en even onrechtmatig beding vinden we terug in de algemene voorwaarden van Proximus en wel in dermate kleine lettertjes dat het enkel met een vergrootglas te ontcijferen valt!!!

Beding volgens hetwelk de onderneming haar algemene voorwaarden eenzijdig mag aanpassen

Dit soort beding is enkel wettig indien:

• de overeenkomst voor onbepaalde duur wordt afgesloten.
• de onderneming de consument (op een of andere manier) op de hoogte brengt van de nieuwe algemene voorwaarden, voordat deze inwerking treden: het komt toe aan de schuldeiser die de toepassing van de nieuwe voorwaarden vordert om te bewijzen dat hij de consument hiervan op de hoogte heeft gebracht, dat deze laatste er effectief kennis van heeft genomen en dat hij ze heeft aanvaard. Het loutere feit dat de schuldeiser de nieuwe toepasselijke algemene voorwaarden op zijn website heeft gepubliceerd bewijst natuurlijk niet dat de consument er kennis van heeft genomen en deze heeft aanvaard. Ook een kennisgeving per gewone brief, e-mail of sms lijkt ons geen voldoende bewijs om aan te tonen dat de consument kennis heeft genomen van de nieuwe algemene voorwaarden. Een brief kan verloren gaan en een e-mailbericht of sms kunnen mogelijk hun bestemmeling niet bereiken.
• de consument de mogelijkheid heeft om de overeenkomst binnen een redelijke termijn, ZONDER KOSTEN of schadevergoeding te beëindigen als hij niet akkoord gaat met de nieuwe voorwaarden. Hier stelt zich de vraag wat moet worden verstaan onder "kosteloos": mag men wettelijk van de consument eisen dat hij zijn wens om de overeenkomst te beëindigen per aangetekend schrijven kenbaar maakt, aangezien de verzending van een aangetekende brief kosten met zich meebrengt? Veel is het misschien niet, maar het zijn niettemin kosten … Men zal ons wellicht muggenzifterij verwijten, maar in de wet staat wel degelijk ZONDER KOSTEN, zonder verdere verduidelijking …

Besluit

Laat u niet overdonderen door algemene voorwaarden. Controleer altijd of:
1/ ze tegen de schuldenaar kunnen worden ingeroepen, de bewijslast berust immers bij de schuldeiser;
2/ ze niet van rechtswege nietig zijn doordat ze zijn opgenomen in artikel 74 van de WMC;
3/ ze niet onrechtmatig zijn op basis van de algemene definitie gegeven in artikel 73 van de WMC;
4/ ze duidelijk zijn opgesteld;
5/ ze niet kunnen worden geïnterpreteerd in het voordeel van de schuldenaar in zoverre hun formulering verschillende interpretaties mogelijk maakt.
Strafbedingen vallen bij een nauwgezette analyse erg vaak door de mand. Men kan ze makkelijk verwerpen en ongeldig laten verklaren, hetzij wegens gebrek aan wederkerigheid, hetzij omdat ze geen schadevergoedend karakter hebben.

En ook al lost de verlaging van de schadevergoedingen niet alles op, het is toch mooi meegenomen!

Weet ook dat, naast de nietigheid van het beding, de wet ook burgerlijke, strafrechtelijke en administratieve sancties voorziet voor de meeste inbreuken op de bepalingen van de wet.

Elke klacht moet schriftelijk worden ingediend bij de Algemene Directie Controle en Bemiddeling.

Deze dienst stelt daartoe een speciaal klachtenformulier ter beschikking:

eco.inspec.fo@mineco.fgov.be;
(02) 277 54 52.
Algemene Directie Controle en Bemiddeling;
Centrale diensten – FO;
WTCIII;
Simon Bolivarlaan, 30 te 1000 Brussel.

Het formulier is beschikbaar op de website van de FOD Economie http://mineco.fgov.be/protection_consumer/complaints/complaints_fr_001.htm